La storia del PUP ricostruita dall’ANAC

(Il decreto legge n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, sopprimendo l’AVCP e trasferendo le competenze in materia di vigilanza dei contratti pubblici all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ha ridisegnato la missione istituzionale dell’ANAC)

(Il parere dell’Autorità si esprime su una n nota assunta al prot. dell’Autorità n. 75967 del 19.07.2011, il Comitato dei cittadini di via Albalonga, che ha richiesto una verifica sulla correttezza formale della concessione stipulata tra il Comune di Roma e la società Edilizia del Mare e del Sole s.r.l. per la realizzazione del parcheggio interrato in via Albalonga)

LA STORIA DEL PUP Piano Urbano Parcheggi di Roma

Il P.U.P., adottato dal Comune di Roma con deliberazione del Commissario straordinario n. 2671 del 3.11.1989 e approvato dalla Regione Lazio con deliberazione di Giunta n. 12557 del 27.12.1989, prevedeva esclusivamente interventi di iniziativa pubblica, da realizzare mediante finanziamento pubblico ai sensi degli articoli 2, 4 e 7 della Legge n. 122/89 (cosiddetta Legge Tognoli)

Nel 1990 e nel 1991, l’Amministrazione comunale ha provveduto, mediante pubblicazione di un avviso su quotidiani a diffusione nazionale, all’aggiornamento del Programma con l’inserimento degli interventi proposti dai privati ai sensi dell’art. 9, comma 4, della Legge n. 122/89, da attuare, sulla base di quanto dichiarato dal Comune, “secondo le norme relative all’edilizia privata, con l’ausilio della convenzione che riguarda però la costituzione del diritto di superficie e non già la concessione di costruzione e gestione propria dei lavori pubblici”,

La revisione del Programma per il triennio 1989/1991 è stata adottata con deliberazione del Consiglio comunale n. 904 del 13.12.1990, seguita poi dalla n. 442 del 17.12.1991, prima di conseguire la relativa approvazione da parte della regione Lazio; con la revisione sono state inserite nel Programma le istanze propositive da parte dei privati, per la realizzazione su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati, ritenute accoglibili in quanto rispondenti ai criteri indicati nell’avviso.

Nel contempo, il Consiglio comunale con deliberazione n. 379 del 7.11.1991 ha approvato lo schema di convenzione da utilizzare per la costituzione del diritto di superficie in favore del privato, oggetto di diverse e successive revisioni.

Con D.P.C.M. del 4.08.2006 è stato dichiarato lo stato di emergenza, fino al 31.12.2008, per la situazione determinatesi nel settore del traffico e della mobilità della città di Roma, cui ha fatto seguito la nomina del Sindaco di Roma (O.P.C.M. n. 3543/2006) quale Commissario Delegato per l’attuazione degli interventi volti a fronteggiare l’emergenza dichiarata nel territorio della Capitale (di seguito Commissario delegato). Nell’ordinanza viene richiamata la necessità e l’urgenza di “predisporre e realizzare un programma di interventi di emergenza, che consenta un miglioramento significativo e rapido della situazione in atto e favorire il ripristino delle normali condizioni di vita”.

Lo stato di emergenza è stato più volte prorogato, da ultimo con D.P.C.M. del 4.12.2011 che ne ha fissato il termine al 31.12.2012.

In attuazione delle funzioni allo stesso attribuite dall’art. 1, comma 2, lett. b) dell’O.P.C.M. n. 3543/06, il Commissario delegato ha approvato, con Ordinanza n. 2 del 12.10.2006, il Piano Parcheggi, definendo con successiva Ordinanza (n. 1/2007) le procedure da adottarsi per la realizzazione degli interventi inseriti nel medesimo Piano.

Il Piano prevedeva n. 7 parcheggi di scambio da finanziare con fondi a valere sul bilancio comunale per un importo complessivo di € 24.498.315,1 e n. 53 parcheggi da realizzare con finanziamenti non a carico del bilancio comunale, di cui n. 7 mediante finanza di progetto.

Il Piano, approvato con l’Ordinanza n. 2/2006 e integrato con la n. 31/2007, è stato poi rimodulato con la successiva Ordinanza del Commissario delegato n. 52 del 27.07.2007.

Nelle premesse di tale ultima Ordinanza è stata richiamata la necessità, per affrontare l’emergenza traffico determinatasi nel Comune di Roma, di “procedere ad una rimodulazione ed integrazione del Piano di cui alle richiamate ordinanze commissariali procedendo:

  • alla rilocalizzazione degli interventi previsti dal Piano Urbano Parcheggi di Roma di cui alla legge 24 marzo 1989 n. 122 art. 9 comma 4 “realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse”;
  • all’accorpamento di più interventi, con la previsione che a parità di numero di posti auto originariamente previsti dal Piano Urbano Parcheggi, una quota sia destinata a rotazione ad uso di privati, anche in deroga al vincolo di pertinenzialità;
  • all’inserimento di nuovi interventi di cui all’art. 9 comma 4 della L. 122/89;
  • all’assegnazione di una più puntuale denominazione di alcuni interventi già inseriti nel Piano;”.

Sulla base di tali considerazioni e della deroga concessa ai sensi del citato art. 1, comma 2, lett. b) dell’O.P.C.M. n. 3543/06, il nuovo piano parcheggi emergenziale ha, infatti, previsto la realizzazione di parcheggi destinati in gran parte a posti auto pertinenziali ad unità immobiliari di residenti e, in minima parte, a posti auto “a disposizione dei privati” che possano essere utilizzati anche dai non proprietari.

Nell’Ordinanza n. 52/2007 è riportata una ricapitolazione dei parcheggi previsti nel nuovo Piano correlandoli a quelli previsti nel P.U.P. 89/91; ciascuno dei parcheggi ricompresi nel Piano Parcheggi approvato con Ordinanza n. 2/2006, da realizzare non in finanza di progetto, è ricondotto ad un’aggregazione di diversi parcheggi previsti nel P.U.P. 89/91 mantenendo pressoché invariato il numero complessivo dei posti auto.

Rispetto ai n. 53 parcheggi previsti dall’Ordinanza n. 2/2006, ne sono stati inseriti ulteriori, fino a un totale di n. 209, riconducibili alle seguenti tipologie:

  • parcheggi ottenuti sempre come accorpamento e rilocalizzazione di quelli previsti nel P.U.P. 89/91;
  • parcheggi da realizzare su aree di proprietà del Vicariato di Roma – Opera Romana per la preservazione della fede e la provvista di nuove chiese in Roma – sulla base dell’art. 9, comma 1 della Legge Tognoli.

Con la medesima Ordinanza sono stati, inoltre, fissati i termini per la presentazione da parte dei proponenti dei progetti dei parcheggi di cui all’art. 9, comma 4, della Legge n. 122/89 ed è stata disposta la deroga al vincolo della pertinenzialità, previa verifica dei benefici che tale deroga produce ai fini dell’eliminazione della sosta su strada, sulla base di specifica e motivata istanza da inoltrare, a cura del concessionario, all’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi.

Il Piano Parcheggi del Commissario delegato è stato in seguito aggiornato con le Ordinanze n. 98 del 13.02.2008 e n. 129 del 27.11.2008, procedendo, in particolare, a:

  • rilocalizzare gli interventi previsti dal P.U.P. 89/91 non previsti dalla precedente Ordinanza n. 52/2007 per i quali era stato acquisito il parere favorevole dei Municipi territorialmente competenti, anche mediante accorpamento di più interventi;
  • inserire gli interventi di cui all’art. 6 della L. 122/89, già previsti nel citato P.U.P.;
  • eliminare alcuni interventi a causa del parere contrario alla loro realizzazione formulato dai Municipi, della mancata disponibilità delle aree da parte del Comune di Roma o di problematiche tecniche connesse alla realizzazione degli interventi;
  • individuare gli interventi da realizzare in via prioritaria e quelli per i quali, su richiesta dei Municipi, la quota di parcheggi da destinare a rotazione a uso dei privati poteva essere elevata al 40% della dotazione di parcamento complessiva di ciascun parcheggio.

Con l’Ordinanza n. 129/2008, il Commissario delegato ha individuato, su proposta dei Municipi, delle nuove aree di proprietà comunale ove localizzare la realizzazione di nuovi parcheggi ad uso della collettività da inserire nel Piano con successiva ordinanza, prevedendo per tali aree che “la concessione del diritto di superficie può avvenire, subordinatamente all’approvazione del progetto, sulla base di apposite convenzioni in favore di soggetti privati promotori di interventi da realizzare con il sistema della finanza di progetto, ovvero a favore di società a partecipazione comunale che provvedono alla realizzazione dei parcheggi con il ricorso a procedure ad evidenza pubblica o locazione finanziara o tramite il sistema della finanza di progetto”.

Infine, il Commissario delegato con l’Ordinanza in parola ha adottato un nuovo schema di convenzione per gli interventi da attuare ai sensi dell’articolo 9, comma 4, della Legge Tognoli e le linee guida per la qualità della progettazione dei parcheggi e per la messa in sicurezza degli stessi a salvaguardia dell’incolumità fisica delle persone.

NOTA SULLA PERTINENZIALITA’

In relazione al vincolo di pertinenzialità, la convenzione all’art. 21 sancisce la destinazione dell’opera a “parcheggio di pertinenza di unità immobiliari site nell’ambito di influenza” senza, tuttavia, definire in alcun modo l’ampiezza del citato ambito di influenza. Viene solo precisato che l’ambito di influenza, definito come l’area ricadente all’interno di un cerchio centrato sul parcheggio di raggio pari a 500 ml, non è prescritto per gli interventi collocati al di fuori del c.d. anello ferroviario, quale risulta essere quello in via Albalonga.

Il Comune di Roma, ha precisato che trattasi di un parcheggio realizzato dal privato che ha prodotto, in esito alla pubblicazione dell’avviso nel 1990, l’originaria istanza propositiva. Ha, pertanto, ritenuto che, essendo un parcheggio realizzato da privato nel sottosuolo di area di proprietà comunale, non trova applicazione la normativa sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture; non è stata, infatti, “attivata alcuna procedura di gara finalizzata alla individuazione del concessionario, né vi è stato alcun atto di affidamento di concessione di lavori, ma solo ed esclusivamente la costituzione del diritto di superficie, disciplinato dal codice civile”.

LA GIURISPRUDENZA 

L’Autorità con la determinazione n. 8 del 13.10.2005 ha inteso fornire alcuni chiarimenti di carattere generale sulla disciplina applicabile nel caso di cessione del diritto di superficie su aree pubbliche per la realizzazione di parcheggi.

Partendo da un’analisi delle previsioni dell’art. 9 della Legge n. 122/89, la determinazione ha operato una distinzione tra i parcheggi previsti dai commi 1 e 2, che i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati, destinandoli a pertinenza delle singole unità immobiliari, e quelli previsti dal successivo comma 4 della disposizione in esame.

In quest’ultimo caso, i Comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere, nell’ambito del programma urbano parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse.

Con la citata determinazione, l’Autorità ha ritenuto che mentre i parcheggi previsti dall’art. 9, commi 1 e 2, “sono privati in senso stretto, in quanto realizzati nel sottosuolo o nel piano terreno di immobili privati, e soggetti a denuncia di inizio attività, quelli disciplinati dal comma 4, sopra riportato, non possono ritenersi tali in quanto pur previsti – previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie – per essere destinati a pertinenza di immobili privati, gli stessi vengono realizzati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse”.

Prosegue precisando che sebbene l’opera sia realizzata “per essere asservita ad un’unità immobiliare privata, la stessa è senz’altro un’opera di pubblico interesse perché soddisfa esigenze di interesse generale (il decongestionamento del traffico) e come tale è inserita in un atto di programmazione territoriale (P.U.P.); è opera d’urbanizzazione ed è destinata a ritornare, al termine della durata del diritto di superficie, nella disponibilità comunale”.

La determinazione ha concluso che i parcheggi in questione in quanto opere di interesse generale, realizzate su aree pubbliche destinate a tornare in regime di “piena proprietà” nel patrimonio dell’ente interessato allo scadere del termine di durata del diritto superficiario, rientrano nella nozione di “opere pubbliche”, e quindi sono soggette all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici.

Partendo dal presupposto che trattasi di opera pubblica, bisogna tener conto della particolarità del parcheggio in esame che discende dal P.U.P. 89/91 come rimodulazione di due interventi ricompresi nello stesso e per i quali il soggetto privato aveva prodotto istanza propositiva in esito alla pubblicazione dell’avviso nel 1990.

All’epoca dell’avviso, la legge Merloni non esisteva e la Direttiva comunitaria 89/440/CEE non era ancora stata recepita nell’ordinamento italiano; lo sarà, infatti, con il D.lgs. n. 406 del 19.12.1991, quindi in data successiva alla pubblicazione dell’avviso, intervenuta a luglio 1990. Era vigente, invece, la Legge 8 agosto 1977, n. 584, di recepimento della Direttiva europea 71/305/CEE, abrogata poi dall’art. 256 del Codice.

All’art. 11, la citata legge n. 584/1977 forniva un elenco degli elementi che dovevano essere indicati in un bando di gara di un appalto pubblico (procedura di aggiudicazione, luogo di esecuzione, caratteristiche generali dell’opera, termine di esecuzione dell’appalto, termine per la ricezione delle offerte, ecc.). Tali elementi non sono tutti chiaramente individuabili a priori in una procedura quale quella avviata dal Comune di Roma, in attuazione della Legge Tognoli, con la quale si volevano individuare soggetti privati disposti a realizzare, con proprie risorse, parcheggi pertinenziali su aree di proprietà comunale, o nel sottosuolo delle stesse, da concedere in diritto di superficie. Veniva lasciata al privato la libertà di scegliere dove localizzare l’intervento e le caratteristiche dello stesso che, inevitabilmente, discendono dalla particolare collocazione scelta per il parcheggio.

Gli avvisi pubblicati davano atto dell’aggiornamento in corso del P.U.P., invitando i soggetti interessati, “in attuazione degli artt. 6 e 9 co. 4” della legge n. 122/89, a proporre, entro un termine prefissato, iniziative per la costruzione di parcheggi, indicando gli uffici cui rivolgersi per “informazioni e notizie”.

Pertanto, la procedura per la realizzazione del parcheggio in esame [Via Albalonga]  è stata avviata in un contesto normativo ben diverso da quello attuale, che fondamentalmente disciplinava l’appalto di lavori pubblici “ordinario” e non la particolare tipologia della concessione del diritto di superficie su un terreno di proprietà pubblica, introdotta nell’ambito delle norme sugli appalti con la direttiva 2004/18/CE, in cui viene, inoltre, classificata come contratto escluso.

Tuttavia, pur riscontrando che il quadro normativo allora vigente possa far ritenere che gli avvisi pubblicati nel 1990 e nel 1991 per aggiornamento del P.U.P. abbiano soddisfatto i requisiti di pubblicità della procedura che si stava avviando e che le proposte dei privati siano state legittimamente inserite nel piano medesimo, non può non rilevarsi il tempo eccessivamente lungo impiegato per l’attuazione dei parcheggi, che protrae nel tempo procedure non più coerenti con l’attuale quadro normativo.

A distanza di oltre venti anni continuano, infatti, a realizzarsi parcheggi, da ritenersi rientranti nella nozione di “opera pubblica”, sulla base della proposta di un privato presentata in risposta ad un semplice avviso, senza tener conto della profonda evoluzione della normativa sugli appalti di lavori pubblici intervenuta nel medesimo periodo.

Inoltre il P.U.P. 89-91 è stato, negli anni 2006-2008, ampiamente rimodulato, con accorpamento e sostituzione dei parcheggi all’epoca proposti, con unico vincolo il numero complessivo dei posti auto a suo tempo ritenuto ammissibile, con la destinazione a rotazione di parcheggi fino al 40% del totale e, in alcuni casi, con eliminazione del vincolo della pertinenzialità.

LA DEROGA ALLA PERTINENZIALITA’ E L’INTRODUZIONE DELLA ROTAZIONE

La deroga all’art. 9, comma 4, della Legge Tognoli, non prevista nel P.U.P. 89-91, è stata introdotta con l’O.P.C.M. n. 3543/2006 nell’ambito delle competenze di redazione del Piano Parcheggi affidate al Commissario delegato, per far fronte alla situazione di emergenza del traffico e della mobilità createsi nel Comune di Roma.

Per quanto riportato nella precedente trattazione, si evidenzia come il caso del parcheggio in argomento non costituisca una fattispecie isolata, caratterizzata da una particolare procedura attuativa, bensì rappresenti uno dei circa duecento interventi inseriti nel P.U.P. del Comune di Roma la cui realizzazione è avvenuta o avverrà con analoga procedura.

Per quanto concerne la Convenzione, la stessa ha disciplinato il subentro dei cessionari, prevedendo il trasferimento, a collaudo avvenuto, del diritto di superficie mediante la cessione definitiva dei posti auto/moto e la costituzione dei relativi vincoli pertinenziali con i quali i singoli cessionari subentrano pro-quota in tutti i diritti e gli obblighi derivanti dalla Convenzione stessa.

Non è stato, invece, opportunamente delimitato il vincolo di pertinenzialità, limitandosi la Convenzione a sottolineare solo il non assoggettamento del parcheggio in questione al vincolo del raggio di influenza dei 500 ml. Inoltre, dalla documentazione trasmessa non è possibile risalire all’ordinanza commissariale con la quale è stata approvata la deroga al vincolo di pertinenzialità, che il concessionario avrebbe dovuto richiedere “con specifica e motivata istanza” all’Ufficio Extradipartimentale Parcheggi, ai sensi di quanto prescritto dall’Ordinanza commissariale n. 52/2007.

Riguardo all’individuazione della pertinenzialità, la recente sentenza della Corte di Cassazione Penale, sez. 3^, n. 45068 del 5.12.2011 ha evidenziato che “la previsione di una relazione tra i parcheggi e una indistinta pluralità di soggetti che ricadono entro una vasta area di tessuto cittadino densamente edificato presenta due caratteristiche non compatibili con le previsioni e la ratio della legge del 1989. In primo luogo, risulta trasformata la pertinenza tra parcheggi e specifici immobili in un rapporto di pertinenza che finisce per porre in relazione i parcheggi in modo indifferenziato con l’intera area servita …”.

Con riferimento allo stato attuale dell’intervento, si ritiene opportuno evidenziare che, qualora il Commissario delegato dia seguito alla proposta di decadenza della convenzione … la concessione del diritto di superficie per la realizzazione di parcheggi a un nuovo soggetto non potrà che avvenire nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalle norme vigenti, in ragione di quanto già espresso dall’Autorità con la citata Determinazione n. 8/2005.

In base a quanto sopra considerato,

Il Consiglio

  • ritiene che la procedura di realizzazione del parcheggio in via Albalonga sia coerente con il quadro normativo di riferimento se si riconduce la stessa all’epoca dell’avviso pubblico con cui il Comune ha individuato le proposte formulate dai privati ritenute ammissibili ai fini dell’inserimento nel P.U.P. 89/91;
  • rileva, tuttavia, come il Comune di Roma continui a realizzare parcheggi, da ritenersi rientranti nella nozione di opera pubblica, sulla base delle semplici proposte presentate dai privati oltre venti anni fa, protraendo fino all’attualità l’effetto di procedure ormai non più coerenti con l’attuale quadro normativo;
  • ritiene, pertanto, opportuno che il Comune di Roma proceda ad una ricognizione complessiva degli interventi strettamente riconducibili al citato avviso pubblico ancora da realizzare e al completamento degli stessi in tempi limitati, al fine di poter procedere, nel caso di nuovi ulteriori interventi, con modalità coerenti all’attuale quadro normativo;
  • ritiene, inoltre, che nel caso di eventuali decadenze delle convenzioni in atto, l’affidamento della concessione del diritto di superficie a un nuovo soggetto non potrà che avvenire nel rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalle norme vigenti;
  • dispone l’invio, a cura della Direzione Generale Vigilanza Lavori, Servizi e Forniture, della presente deliberazione al Comune di Roma, affinché comunichi le proprie valutazioni ed eventuali provvedimenti adottati, nel termine di 30 giorni dal ricevimento, nonché all’Esponente.

 

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